Fortrinnsrett for deltidsansatte – fra 1. januar 2019 også til del av stilling

Deltidsansatt har på gitte vilkår rett til å få utvidet sin stilling etter aml. § 14-3 og LOK § 13.2.

Tvisteløsningsnemnda har i lang tid og i en rekke saker lagt til grunn at arbeidstaker hadde rett til å utvide sin stilling med deler av en ledig/utlyst stiling, dersom oppdelingen kunne skje uten vesentlig ulempe for arbeidsgiver. Arbeidstakere med deltidsstilling vant derfor ofte fram med sine krav om å få gå inn i deler av en utlyst stilling for å oppnå høyere stillingsprosent.

I en dom fra 2016 [1] slo imidlertid høyesterett fast at fortrinnsretten etter aml. § 14-3 kun gjaldt for hele den utlyste stillingen, ikke deler av den. Tvisteløsningsnemnda ble dermed tvunget til å legge om sin langvarige og entydige praksis, og en god del nye saker ble avgjort til arbeidsgivers favør, fordi den ansatte ikke hadde anledning til å gå inn i hele den utlyste stillingen. Det skulle imidlertid bli en kortvarig seier for arbeidsgiversiden.

4. juni 2018 vedtok Stortinget en endring i aml. § 14-3, 1. ledd som åpner for at fortrinnsretten også gjelder for del av en utlyst stilling. Endringen trer i kraft fra 1. januar 2019. Etter endringen blir arbeidsmiljøloven § 14-3, 1. ledd slik:

Deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten. Fortrinnsretten kan også gjelde en del av en stilling.

Bestemmelsen for øvrig videreføres uendret. Dette medfører at det fortsatt er vilkår for fortrinnsretten at arbeidstaker er kvalifisert for stillingen og at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære vesentlige ulemper for virksomheten.

Spørsmålet blir da hvilke krav man kan stille til kvalifikasjoner og hva som må til for at man skal kunne si at en deling medfører en vesentlig ulempe for arbeidsgiver. Videre om det er noen krav til saksbehandlingen i slike saker.

Kvalifikasjonskravet:

Arbeidsdepartementet har i forarbeidene [2] til lovendringen uttalt at det kan tas hensyn til både faglige og personlige forutsetninger eller kvalifikasjoner i vurderingen. Det opplyses imidlertid at det ikke kan kreves at kvalifikasjonene ligger på et høyere nivå enn det som må anses som gjennomsnittlig for stillingen.

Ved spørsmål om fortrinnsrett for deltidsansatte er det ikke avgjørende om andre ansatte er mer effektive, har bedre serviceinnstilling eller høyere utdanning enn den deltidsansatte som fremmer krav om fortrinnsrett. Det avgjørende er om den ansatte som krever fortrinnsrett har tilstrekkelige kvalifikasjoner, slik at vedkommende kan klare å utføre de oppgavene som ligger til stillingen på en helt gjennomsnittlig og tilstrekkelig måte. Gjelder utvidelsen tilsvarende oppgaver som det den deltidsansatte utfører i dag, vil vedkommende være kvalifisert. Hvis utvidelsen vil medføre nye typer oppgaver, er det et spørsmål om vedkommende vil trenge opplæring og i så fall hvilken type opplæring og over hvor lang tid. Dersom det kun er snakk om opplæring i interne rutiner og løsninger som enhver nyansatt må få, vil den deltidsansatte måtte anses som kvalifisert.

Akkurat hvor grensen går er vanskelig å angi, men den deltidsansatte er klart ikke kvalifisert dersom vedkommende mangler en høyere utdanning som er et vilkår for å inneha stillingen.

Unntaket for vesentlig ulempe:

Departementet uttaler i forarbeidene at hva som skal til for at det foreligger «vesentlig ulempe» for arbeidsgiver, beror på en konkret vurdering av om utøvelse av fortrinnsretten i det enkelte tilfelle vil gi urimelig utslag for virksomheten.

Tvisteløsningsnemnda har selv uttalt at: «på bakgrunn av lovens forarbeider må hovedregelen være at deling av utlyst stilling vil utgjøre en ulempe for arbeidsgiver. I dette ligger at det i slike tilfeller må stilles relativt små krav til arbeidsgivers konkretisering av negative virkninger.» Departementet sa seg enig i dette og det kan dermed legges til grunn som et utgangspunkt i vurderingen. Arbeidsgiver må imidlertid være forberedt på å dokumentere at det ikke bare dreier seg om en ulempe, men også en vesentlig ulempe dersom den deltidsansatte får fortrinnsrett til del av stillingen.

Departementet har berørt dette i merknaden til bestemmelsen. Der sies det at det faktum at arbeidsgiver blir sittende igjen med en reststilling som det vil være vanskelig å rekruttere kvalifiserte søkere til, kan innebære en vesentlig ulempe. Det samme vil kunne være tilfellet dersom gjennomføring av fortrinnsretten til bare en del av en stilling innebærer at virksomheten får flere, og ikke færre, deltidsstillinger.

Det vil kunne ha betydning for vurderingen hvor stor stilling den deltidsansatte har fra før og hvor stor den utlyste stillingen er. Noen eksempler kan belyse dette:

Eksempel 1:

Anne har 60% stilling. Det utlyses en 50% stilling og hun krever fortrinnsrett til 40% av denne for å få full stilling. Her vil arbeidsgiver nok kunne argumentere med at det blir vanskelig å få inn en annen kvalifisert arbeidstaker i den 10% stillingen som blir stående igjen.

Eksempel 2: Anne har 60% stilling. Det utlyses en stilling på 100% og Anne krever 40% av denne for å få full stilling. Her vil arbeidsgiver bli stående med en ledig 60% stilling etter at Anne har benyttet sin fortrinnsrett. Her vil det kreves mer argumentasjon fra arbeidsgiver før de kan regne med å bli hørt med at reststillingen blir så liten at det ikke lar seg gjøre å få kvalifiserte søkere til den.

Departementet sa i forarbeidene til arbeidsmiljøloven [3] at hvis det at en deltidsansatt gjør gjeldende fortrinnsretten medfører at andre ansatte får betydelig innslag av arbeid på natt eller søndag, fordi utøvelsen av fortrinnsretten medfører at det blir færre personer å dele arbeidet på, vil dette være relevant og en mulig vesentlig ulempe. Etter SAMFOs vurdering vil det også være et argument dersom en deling av stillingen og utøvelse av fortrinnsretten medfører at samtlige ansatte må få justert sin turnus. Forhold knyttet til ansatte med særskilte behov for tilrettelegging og behov for kvalifisert personale i hele arbeidstiden vil også være aktuelle argumenter. Hvis slike forhold medfører at det er vanskelig å få turnusen til å gå opp, vil dette kunne utgjøre en vesentlig ulempe.

Saksbehandling

SAMFO anbefaler alle våre medlemmer å lage klare interne rutiner for hvordan krav om utvidet stilling skal behandles. Det er dumt å benytte tid og penger på ekstern utlysning av en stilling som en ansatt har fortrinnsrett på.

Kravet må fremmes

Den ansatte må fremme et krav overfor arbeidsgiver om utvidet stilling. Dette kan gjøres konkret i tilknytning til en utlysning, men også mer generelt ved at de uttrykker at de vil ha større stilling dersom noe blir ledig. Det er ikke noe formkrav knyttet til dette, arbeidsgiver er dermed også pliktig til å registrere slike ønsker som fremmes muntlig. Ved tvil om kravet er fremmet er det imidlertid den deltidsansatte som må dokumentere at et muntlig krav faktisk er fremmet.

SAMFO anbefaler at man lager interne rutiner som fastslår at krav om utvidet stilling skal fremmes skriftlig og hvem det skal rettes til, slik at det ikke oppstår spørsmål knyttet til dette.

Drøftelser med arbeidstaker

Før arbeidsgiver fatter beslutning om ansettelse i stilling som arbeidstaker krever fortrinnsrett til, skal spørsmålet så langt det er praktisk mulig drøftes med arbeidstaker, med mindre arbeidstaker selv ikke ønsker det.

Det er viktig at man skriver referat fra disse drøftelsene, slik at det kan dokumenteres at de er gjennomført. Det er ingen formkrav til dette, men SAMFO anbefaler at referatet inneholder dato, hvem som var tilstede, en kort beskrivelse av hvilke forhold som ble diskutert og partenes signatur.


Flere fortrinnsberettigede

Arbeidsmiljøloven har ikke regler om utvelgelsen mellom flere fortrinnsberettigede. For de som er omfattet av Landsoverenskomsten mellom SAMFO og LO/HK gjelder imidlertid bestemmelsen i § 13.2 i tillegg til lovens bestemmelser. Av denne følger at bedriften ved valg mellom flere fortrinnsberettigede deltidsansatte skal ta hensyn til ansiennitet, kvalifikasjoner, øvrige ansattes arbeidstidsordninger og den ansattes eget forhold.

Det er verdt å merke seg at det ikke er avgjørende hvem som først fremmet krav om utvidet stilling. Det kan således være korrekt at en person som kun nylig har fremmet krav om utvidet stilling får tilbud framfor en som har krevet dette i lang tid, dersom den første f.eks. har lenger ansiennitet eller bedre kvalifikasjoner.


Avslag skal gis skriftlig

Den eller de som har fremmet krav om utvidet stilling og som ikke får det når en stilling blir ledig, har krav på skriftlig avslag.

Avslaget bør dateres og bør inneholde en kort begrunnelse for hvorfor vedkommende får avslag. Avslaget kan leveres i hånden eller oversendes på den måte som normalt benyttes til kommunikasjon med de ansatte. E-post kan f.eks. benyttes dersom dette er den måten som normalt benyttes til å kommunisere med den ansatte.

Etter at avslaget har kommet fram til arbeidstakeren har vedkommende 4 uker på seg til eventuelt å klage saken inn for Tvisteløsningsnemnda.


Behandling i Tvisteløsningsnemnda

Når Tvisteløsningsnemnda mottar en sak til behandling vil arbeidsgiver bli bedt om å gi bemerkninger før kravet tas til behandling. Det er da viktig å gi en fyldig og saklig begrunnelse for eventuelle vurderinger knyttet til kvalifikasjoner og vesentlig ulempe. Referatet fra drøftelsen med arbeidstaker vil være et bevis i denne sammenhengen.

Tvisteløsningsnemndas avgjørelse får fra 1. januar 2019 virkning som en rettskraftig dom. En arbeidsgiver som er uenig i Tvisteløsningsnemndas avgjørelse og som vil protestere mot denne må da eventuelt bringe saken inn for retten innen 8 uker fra man fikk underretning om avgjørelsen. Tilsvarende gjelder for en deltidsansatt som ikke er enig i avgjørelsen. Dersom ingen av partene bringer saken inn for retten er spørsmålet endelig avgjort mellom partene. Dette forhindrer imidlertid ikke at en deltidsansatt kan fremme nytt krav dersom det på et senere stadium blir utlyst nye stillinger.


Avslutning

Det er fortsatt er opp til arbeidsgiver å beslutte om det skal ansettes noen ny når en ansatt slutter og i så fall om vedkommende skal erstattes helt eller delvis. Hvis f.eks. en person i 100% stilling slutter i bedriften, kan arbeidsgiver beslutte at man benytter anledningen til å kutte i bemanningen med 100% eller en lavere prosent. Men hvis arbeidsgiver først beslutter at hele eller deler av den ledige stillingen skal besettes, vil altså en deltidsansatt kunne kreve hele eller deler av den utlyste stillingen etter reglene i aml. § 14-3.

SAMFOs erfaring er at det er en fordel både for arbeidsgiver og arbeidstaker at man har klare rutiner for behandling av krav om utvidet stilling, og at denne typen krav behandles på en ryddig og rettferdig måte. Det vil ha en positiv virkning på arbeidsmiljøet at begge parter har kjente rutiner å forholde seg til.

[1] HR-2016-867-A

[2] Prop. 57 L (2017-2018)

[3]Ot.prp.nr. 49 (2004-2005)


Artikkelforfatter advokat Astrid Flesland SAMFO